习近平总书记高度重视体育和反兴奋剂工作，多次对反兴奋剂工作作出重要指示批示。2020年9月22日，习近平总书记在教育文化卫生体育领域专家代表座谈会上强调，要坚决推进反兴奋剂斗争，强化拿道德的金牌、风格的金牌、干净的金牌意识，坚决做到兴奋剂问题“零出现”“零容忍”。我国始终旗帜鲜明地反对使用兴奋剂，坚持“严令禁止、严格检查、严肃处理”的方针和“零容忍”的态度，推动反兴奋剂斗争不断深化，促进兴奋剂违规行为的法律责任体系日趋严密。特别是，2020年是我国兴奋剂犯罪刑法规制演进历程中的关键一年：1月1日，《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕16号，以下简称《兴奋剂刑事案件司法解释》）正式施行；12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设了妨害兴奋剂管理罪。自此，我国兴奋剂犯罪的刑事责任体系基本成型，实现了对兴奋剂犯罪的全链条惩治。
兴奋剂是体育运动的“毒瘤”，不仅存在于竞技体育之中，而且逐渐演变成为公众健康和社会领域的问题。当前，我国反兴奋剂斗争形势依然严峻，非法生产、销售、使用兴奋剂等违规行为仍在一定范围客观存在。随着反兴奋剂斗争的持续深入，兴奋剂犯罪刑法规制的力度会逐步加大，相关案件会逐渐增多。因此，对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）和《兴奋剂刑事案件司法解释》的相关规定进行深入研究，促使其更好地适用于司法实务，具有现实意义。
长期以来，为推动“兴奋剂入刑”，学界关于兴奋剂犯罪的研究主要集中于刑法规制的必要性和具体方案，这为兴奋剂犯罪的刑法规制作了充分理论准备。但是，立足兴奋剂犯罪刑法规制体系已经成型的当下，探究司法适用更显必要和迫切。准确适用兴奋剂犯罪，关键在于法益的把握和兴奋剂的认定两大基本问题。研究系统梳理我国兴奋剂犯罪刑法规制的演进历程，探究《兴奋剂刑事案件司法解释》与《刑法修正案（十一）》之间的衔接，分析兴奋剂犯罪所涉及的法益保护和兴奋剂认定等问题，旨在为相关案件的准确办理提供适用思路和理论参考。
1兴奋剂犯罪的刑法规制演进历程
当前，“兴奋剂入刑”获得越来越多国家的认可（宋彬龄，2018）。各国关于兴奋剂犯罪的具体规定方式有异，如西班牙等在刑法典中作出专门规定，波兰、阿根廷、瑞士、卢森堡等在体育法中设置附属刑法条款（姜熙，2019），法国、日本等则在反兴奋剂法律中设置附属刑法条款。我国自1997年《刑法》之后，采取统一刑法典的模式，对罪行规范的设置基本集中于《刑法》之中。兴奋剂犯罪属于典型的行政犯。与兴奋剂相关的体育行政法律法规是前置法，刑法规范则属于保障法的范畴。我国关于兴奋剂犯罪的刑法规制，正是从《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）、《反兴奋剂条例》等前置规定起步，通过《兴奋剂刑事案件司法解释》对《刑法》相关规定加以明确，最终经过《刑法修正案（十一）》得以形成完整的刑事法网。
1.1前置规定
兴奋剂犯罪的前置规定就是刑法规范以外的反兴奋剂规则体系。1999年，世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，WADA）正式成立，并于2003年颁布《世界反兴奋剂条例》。2003年，我国在《哥本哈根宣言》上签字，承诺实施《世界反兴奋剂条例》。2006年，我国签署联合国教科文组织制定的《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》（自2007年2月1日起生效施行）。
我国反兴奋剂工作重视加强法治建设，形成了以《体育法》和《反兴奋剂条例》为依据，符合国际有关规定又具有中国特色的反兴奋剂法律体系。具体包括：1）法律。1995年8月，第八届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《体育法》，第三十三条第一款强调“体育竞赛实行公平竞争的原则”，并在第二款明确规定“在体育运动中严禁使用禁用的药物和方法。禁用药物检测机构应当对禁用的药物和方法进行严格检查”，从而确立了我国反兴奋剂制度体系的法律基础。2）行政法规。2004年1月，国务院制定《反兴奋剂条例》，对体育运动中禁止使用兴奋剂的原则、兴奋剂管理、体育社会团体及运动员等主体的反兴奋剂义务、兴奋剂检查与检测等制度作了规定。这标志着我国政府把反兴奋剂工作纳入了法制化管理的轨道。3）部门规章和规范性文件。国家体育总局相继印发《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定（暂行）》（国家体育总局第1号令，已废止）、《反兴奋剂管理办法》（国家体育总局第20号令，已废止）、《反兴奋剂管理办法》（国家体育总局第27号令）等部门规章和《体育运动中兴奋剂管制通则》《兴奋剂违规行为听证规则（暂行）》等规范性文件，全国性单项体育协会发布本项目反兴奋剂管理和处罚制度，逐步建立起全面、立体、多维度的反兴奋剂长效工作机制。
《体育法》第四十八条规定：“在体育运动中使用禁用的药物和方法的，由体育社会团体按照章程规定给予处罚；对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。”《反兴奋剂条例》第三十七条至第四十条条分别对兴奋剂的管理渎职、非法经营、非法使用等违规行为设置行政处罚措施，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。当然，附属刑法的刑事责任条款能否落地，取决于《刑法》是否对相关罪刑规范作出规定。但无论如何，《体育法》和《反兴奋剂条例》的相关规定实际上为兴奋剂犯罪的刑法规制奠定了前提和基础，构成兴奋剂犯罪的前置规定。
1.2司法解释
在《刑法修正案（十一）》之前，《刑法》没有关于兴奋剂犯罪的专门罪名，但并不意味对兴奋剂犯罪规制的完全“缺位”，有相关条文可以援引适用。《兴奋剂刑事案件司法解释》被认为“是我国反兴奋剂斗争的一个新的里程碑，宣告了兴奋剂入刑迈出坚实的步伐”（国家体育总局政策法规司，2019）。需要注意的是，刑法司法解释是对司法具体适用《刑法》条文作出的解释，本身不能创设罪刑规范。因此，《兴奋剂刑事案件司法解释》关于走私、非法经营、非法使用兴奋剂犯罪的规定，并非对兴奋剂犯罪刑法规制的“从无到有”，而只是对《刑法》已有规定的进一步具体化和明确化。从这个意义上而言，“兴奋剂入刑”的表述不能仅理解为创设罪刑规范，而包括激活已有罪名规范，促使其有效适用在内。
具体而言，《兴奋剂刑事案件司法解释》针对《反兴奋剂条例》所设立的对兴奋剂进行全流程监管的工作机制，从《刑法》之中找寻合适的、能够靠得上的罪名，对走私、非法经营、非法使用兴奋剂犯罪作出规制，实现对兴奋剂“供货渠道”的全方位“迂回”惩治。
一是针对妨害兴奋剂源头管理的行为，通过《刑法》第一百五十一条第三款规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪，第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪及第二百二十五条规定的非法经营罪加以规制。具体而言：1）走私兴奋剂目录所列物质，属于国家禁止进出口的货物、物品的，适用走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚；2）走私兴奋剂目录所列物质，不属于国家禁止进出口的货物、物品的，适用走私普通货物、物品罪定罪处罚；3）违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质，属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品的，适用非法经营罪定罪处罚。
二是针对非法使用兴奋剂的行为，通过《刑法》第二百六十条之一规定的虐待被监护、看护人罪定罪，第二百八十四条之一规定的组织考试作弊罪，以及第一百四十三条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪，第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪加以规制。具体而言：1）对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的人组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂，适用虐待被监护、看护人罪定罪处罚；2）在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中，组织考生非法使用兴奋剂的，适用组织考试作弊罪定罪处罚；3）生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品，所涉食品不符合食品安全标准或者所涉兴奋剂物质属于有毒、有害的非食品原料的，适用生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
三是针对兴奋剂监管渎职行为，通过《刑法》第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪加以规制。具体而言：国家机关工作人员在行使反兴奋剂管理职权时滥用职权或者玩忽职守，造成严重兴奋剂违规事件，严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响的，适用滥用职权罪、玩忽职守罪定罪处罚。
1.3刑法修正
基于类型化的抽象，刑法规制可能涉及的兴奋剂违规行为主要有3类：1）供应型行为，主要包括非法生产、进出口、运输、销售等行为；2）推使型行为，主要包括组织、引诱、教唆、欺骗、强迫等行为；3）使用型行为，主要是指没有正当理由在体育运动中使用兴奋剂的行为（陈艳 等，2020）。总体而言，后两类行为涉及的主要是兴奋剂使用环节。作为司法解释，《兴奋剂刑事案件司法解释》受制于当时《刑法》的规定，只能在已有的罪名基础上进行解释适用，无法超出罪名框架对法益侵害严重的行为进行评价。具体而言，《兴奋剂刑事案件司法解释》对兴奋剂违规行为的规制，实际限于供应型行为而难以直接针对兴奋剂使用环节，即基本只能通过对源头和相关环节的规制实现对使用环节的“迂回”惩治。即使《兴奋剂刑事案件司法解释》引入了虐待被监护、看护人罪，也只能针对所涉及的未成年人运动员、残疾人运动员等，对使用环节的其他违规行为仍然无能为力。正因为如此，有观点认为，我国反兴奋剂法律体系存在漏洞，突出表现为《刑法》对在体育运动中组织、引诱、教唆、欺骗、强迫他人使用兴奋剂等行为难以惩罚（高鹏 等，2010）。
基于此，在国家体育总局的推动下，《刑法修正案（十一）》增设妨害兴奋剂管理罪，对使用环节的兴奋剂犯罪作出直接规制。具体而言，修正后《刑法》第三百五十五条之一规定：“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”“组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚。”可以说，修正后《刑法》开始瞄准兴奋剂违规行为的关键点，严密了从严惩治兴奋剂犯罪的法网和罪名体系，实现了对兴奋剂犯罪由“迂回”惩治向“直接”惩治的转变，最终补全了刑法适用的链条。
1.4组合适用
2021年3月1日《刑法修正案（十一）》正式施行后，《刑法》和《兴奋剂刑事案件司法解释》共同组成了兴奋剂犯罪的刑法规制体系。兴奋剂犯罪可以大致划分为狭义和广义两个层面。狭义层面的兴奋剂犯罪指《刑法》第三百五十五条之一规定的妨害兴奋剂管理罪；广义层面的兴奋剂犯罪则还包括走私、非法经营等其他涉兴奋剂犯罪。
需要注意的是，《兴奋剂刑事案件司法解释》制定于《刑法修正案（十一）》之前，当时《刑法》未对妨害兴奋剂管理罪作出专门规定。在《刑法修正案（十一）》施行后，应妥当把握妨害兴奋剂管理罪与《兴奋剂刑事案件司法解释》之间的关系。两者之间的关系，实质上就是妨害兴奋剂管理罪与涉兴奋剂走私、非法经营、虐待被监护、看护人、组织考试作弊等犯罪之间的关系。整体而言，在《刑法修正案（十一）》施行后，《兴奋剂刑事案件司法解释》整体继续有效，但如后所述，个别条文则需要根据《刑法修正案（十一）》的规定妥当把握相关具体适用问题。
2兴奋剂犯罪的保护法益与规制范围
犯罪是侵害法益的行为。兴奋剂犯罪也不例外，对其所保护法益的界定，直接关乎规制范围的把握。探究兴奋剂犯罪的保护法益，既需要依据刑法规范，更需要结合兴奋剂违规行为的实践加以考察。早期，一些西方国家认为，兴奋剂违规行为侵犯了财产、人身法益，适用欺诈罪、故意伤害罪加以规制。随着这一规制模式的局限性逐渐显现，对兴奋剂犯罪所涉法益保护的早期化和抽象化开始成为共识，如德国新近反兴奋剂立法提出，保护的法益在于运动员健康和体育完整性（储陈城，2018）。基于《刑法》和《兴奋剂刑事案件司法解释》的有关规定以及兴奋剂违规行为的实际情况，本文认为，我国兴奋剂犯罪所保护的法益不是个人法益，而是以个人法益为基础建立起来的超个人法益，具体表现为公平竞争和公众健康。
2.1公平竞争
2.1.1体育竞赛的公平竞争
《体育法》第三十四条第一款规定：“体育竞赛实行公平竞争的原则。体育竞赛的组织者和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德，不得弄虚作假、营私舞弊。”保障体育竞赛的公平竞争，必须禁止兴奋剂的使用。故而，《反兴奋剂条例》第一条规定“为了防止在体育运动中使用兴奋剂……维护体育竞赛的公平竞争”。随着反兴奋剂斗争的形势日趋严峻，对兴奋剂违规行为的法律规制力度不断加大，直至刑法规制。可以认为，兴奋剂犯罪所保护的首要法益就是体育竞赛的公平竞争。这一点在《兴奋剂刑事案件司法解释》之中也得到了确认，其引言部分开宗明义，提出通过依法惩治兴奋剂犯罪“维护体育竞赛的公平竞争”，促使净化体育赛场，匡正体育道德，确保竞技体育沿着健康道路发展。
体育竞赛实际上是一场博弈，兴奋剂犯罪的设立就是为了保护运动员之间博弈的公平性。但是，体育竞赛的公平还涉及与兴奋剂的博弈，“对于兴奋剂最大的博弈来自运动员与监管机构。假设运动员与监管机构都是理性的，运动员服用兴奋剂的成本与服药被查出所受的惩处以及监管机构监管的力度有关，而监管机构的力度又和监管成本以及运动员服药收益程度有关，两者行为上的博弈，在一定程度上左右着赛事的公正与纯净度”（于克巍 等，2017）。特别是，“就现实状况而言，在竞技体育中使用兴奋剂以提高成绩的做法在世界各国都有。如果运动员被查出使用兴奋剂却没有受到处罚，或者其使用兴奋剂的行为不为人知，就一定会对公平竞赛原则产生损害”（徐京生，2018）。因此，通过刑法手段规制兴奋剂犯罪，就在于加大对兴奋剂违法行为的惩治力度，最大限度压缩使用兴奋剂行为的空间，最大程度减少“查出来就是兴奋剂，查不出来就是高科技”的现象，使得体育竞技的博弈建立在公平公正的基础之上。《刑法》第三百五十五条之一规定的妨害兴奋剂管理罪所保护法益之一更是直接指向“国内、国际重大体育竞赛”的公平竞争。“国内、国际重大体育竞赛”通常是指奥运会、世界锦标赛、世界杯总决赛、青奥会、亚运会、全运会、青运会、全国锦标赛、省运会等比赛，其在竞技体育中居于重要地位，易被兴奋剂违规行为所“觊觎”，成为妨害兴奋剂管理罪的重点规制对象也属当然。
此外，还需要讨论的问题是，对于赛外检查发现的引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂或者向其提供兴奋剂行为，能否构成妨害兴奋剂管理罪。《反兴奋剂条例》第三十三条规定：“国务院体育主管部门应当根据兴奋剂检查计划，决定对在全国性体育社会团体注册的运动员实施赛外兴奋剂检查。”赛外检查，亦称飞行药检，是指在非比赛期间进行的、不事先通知的、突击性的兴奋剂检查（国务院法制办教科文卫法制司，2004）。虽然，《反兴奋剂条例》未对反兴奋剂检查所涉及的强制措施作出明文规定，对相关强制措施的法律属性及规制还存在不同看法（黄怀权 等，2013）。但是，在《刑法修正案（十一）》施行之后，对于在赛外检查中发现相关妨害兴奋剂管理行为涉嫌犯罪的，完全可以由公安机关侦查（初查）。本文认为，对于赛外检查之中发现的引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂或者向其提供兴奋剂行为，如果查实确系为参加国内、国际重大体育竞赛而实施，则侵犯了国内、国际重大体育竞赛公平竞争的法益，可以视情适用妨害兴奋剂管理罪。而且，兴奋剂的使用多数不是一蹴而就的，而是一个相对较长的过程。因此，即使在赛场检查之中发现兴奋剂使用行为，对其相关的妨害兴奋剂管理行为的调查，实际上也要指向赛场以外，针对参赛之前的相关行为。
2.1.2体育运动的公平竞争
与妨害兴奋剂管理罪所保护的公平竞争法益不同，其他兴奋剂犯罪维护的公平竞争则不限于国内、国际重大体育竞赛。例如，《兴奋剂刑事案件司法解释》第三条规定的“对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的人组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂”的行为，维护的公平竞争则不限于国内、国际重大体育竞赛的公平竞争，甚至涉及体育竞赛以外的体育运动的公平竞争；第四条规定的“在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中，组织考生非法使用兴奋剂的”行为，维护的公平竞争则是国家考试涉及的体育运动的公平竞争。
2.1.3投放兴奋剂的刑法规制
当前，投放兴奋剂事件时有发生，如十运会的“孙英杰兴奋剂事件”①（李文华，2005）。但是，对此类行为的定性则存在不同认识。例如，某省运动技术学院运动员张某因在训练中对教练员不满，产生报复的念头。在2002年9月至10月期间，张某伙同另一名运动员先后分数次将800片甲睾酮片粉末趁人不备倒入运动员的饮品内。同年10月14日，张某通过打电话、投匿名信等方式向国家体育总局、重竞技管理中心、国家反兴奋剂中心进行举报。经国家兴奋剂检测中心进行飞行药检，查出有５名举重运动员的尿检呈甲睾阳性。公安机关以诬告陷害罪立案侦查和采取刑事拘留措施，以投放危险物质罪提请检察机关批准逮捕。后在审查起诉阶段，检察机关认为不构成犯罪。
①2005年10月17日，孙英杰在参加全国第十届运动会女子10 000 m比赛后，尿检呈外源性雄酮阳性，被十运会组委会取消了第二名的成绩，并取消继续参加十运会其他项目比赛的资格。经法院审理查明，孙英杰系被队友于某某陷害，于某某将自己平时服用的药物胶囊（强力补）掰开，将药粉倒进孙英杰所饮用的果汁之中。
具体而言，关于张某投放兴奋剂案的定性，存在投放危险物质罪、诽谤罪、诬告陷害罪和无罪等不同意见。甲睾酮是人工合成的雄性激素，服用后能在短期内增强人体体质，但如果正常人长期超量服用此药，会对肝脏造成一定的损害。然而，就该案而言，其投放的药量一般不会对运动员的身体造成危害。因此，由于兴奋剂不属于危险物质的范畴，投放兴奋剂的结果通常又不会造成身体伤害，故不能适用投放危险物质罪、故意伤害罪。举报所涉及的运动员使用兴奋剂是客观事实，虽然系误食，但似乎也不能认定举报系捏造事实，不构成诬告陷害罪。而且，行为人只是进行举报，未向众人扩散，似也不符合诽谤罪的构成要件。总之，基于当时《刑法》规定，对该案以无罪论处无疑是妥当的。但是，在《刑法修正案（十一）》之后，对此类行为的定性则应当另作研究。
根据《刑法》第三百五十五条之一的规定，妨害兴奋剂管理罪的客观行为方式包括“欺骗”运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛。本文主张将投放兴奋剂解释为“欺骗”的行为方式，可以视情适用妨害兴奋剂管理罪。主要考虑：1）从法益侵害的角度而言，投放兴奋剂的行为往往是为了陷害运动员，影响其正常参加体育竞赛，属于侵犯体育竞赛公平竞争，符合妨害兴奋剂管理罪所保护的法益。而且，相较于引诱、教唆，甚至组织、强迫他人使用兴奋剂的行为，投放兴奋剂行为对法益的侵害有过之而无不及。2）一般认为，“‘欺骗’是指使用欺诈手段使运动员在不知情的情况下使用兴奋剂，如谎称是服用正常药品等”（王爱立，2021）。从规范意义上而言，“欺骗”他人使用兴奋剂的核心在于使运动员在不知情的情况下使用兴奋剂，既可以是通过虚构、捏造兴奋剂的性质或者作用等方式，也可以是通过直接投放兴奋剂的方式。将投放兴奋剂的行为解释为“欺骗”，符合“欺骗”的规范含义，且未超出一般人的预期。3）从兴奋剂案件的查处程序角度而言，被查处的运动员和教练员往往辩称“兴奋剂由他人投放”“自己是被害人”。如果对投放兴奋剂的行为不予刑法规制，则只能由体育主管部门检查，而不能采取刑事侦查措施，可能影响对案件事实的及时查清。正如有学者所指出的，“要使兴奋剂搜查行为合法化、科学化、规范化，必须建立兴奋剂搜查法律制度，这也是反兴奋剂工作适应当今世界兴奋剂违法行为所呈现出的多样性、复杂性、隐蔽性等特征的客观需要”（闫旭峰 等，2008）。而如果将投放兴奋剂的行为界定为妨害兴奋剂管理罪的范畴，则对此可以由公安机关立案侦查，有利于促进兴奋剂查处程序的规范化，借助刑事侦查手段查清相关事实。
2.2公众健康
2.2.1公众健康的保护
长期以来，体育被认为是促进人类身心健康的活动。《中华人民共和国宪法》第二十一条第二款规定：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”《体育法》第一条也将立法目的确定为“发展体育事业，增强人民体质，提高体育运动水平，促进社会主义物质文明和精神文明建设”。据此，发展体育事业以增强公众健康为终极目标。兴奋剂是化学合成物质等，长期使用兴奋剂会对身体机能造成一定程度的损害，且可能产生药物依赖。例如，长期服用类固醇、麻醉剂等药物会对发育、骨骼生长和心脑血管等造成不可逆转的危害。尤其是女性运动员长期服用会导致月经紊乱，甚至闭经和不孕，同时还会出现男性化症状（周德胜 等，2003）。使用兴奋剂不仅破坏公平竞争，还与发展体育事业、增强公众健康的目标相背离。因此，兴奋剂犯罪所保护的法益，除了公平竞争之外，还包括公众健康。
2.2.2运动员的身心健康
运动员的身心健康是公众健康的有机组成部分，是兴奋剂犯罪所保护的法益的重要内涵。自2021年1月1日起正式施行的新版《世界反兴奋剂条例》强调，健康是体育的首要价值，更重视运动员的健康权，强调健康是支持反兴奋剂工作最重要的原理（罗小霜，2020）。我国《反兴奋剂条例》第一条即将制定目的之一规定为“保护体育运动参加者的身心健康”。《兴奋剂刑事案件司法解释》引言也提出，通过依法惩治兴奋剂犯罪“保护体育运动参加者的身心健康”。需要注意的是，我国《刑法》关于兴奋剂犯罪的规定所直接保护的运动员主体范围，历经了一个发展演变过程。
《兴奋剂刑事案件司法解释》第三条将保护对象限定为特定范围的运动员。实践中，不少运动员自幼离开家庭、校园，在教练员、队医、领队等运动员辅助人员或者有关单位的监督、管理下工作生活。这种特殊的“师徒”关系以及未成年人、残疾人的心理生理特点，决定了相关个人或者单位在未成年人、残疾人使用兴奋剂的过程中一般起主导、支配、决定性作用，不仅损害公平竞争，更是直接危害未成年人、残疾人的身心健康。基于此，《兴奋剂刑事案件司法解释》第三条明确规定，对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的人组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂，情节严重的，以虐待被监护、看护人罪定罪处罚。
根据《兴奋剂刑事案件司法解释》第三条的规定，组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂的行为构成虐待被监护、看护人罪，要求以“强迫使用”“引诱、欺骗长期使用”或者“其他严重损害身心健康”为要件，这在具体查处中有一定难度，故实际适用较为困难，更多发挥的是司法解释条文的宣示和教育威慑功能。而且，《兴奋剂刑事案件司法解释》第三条的行为对象范围也只限于未成年人、残疾人，无法将其他运动员包括在内。鉴于此，《刑法修正案（十一）》增设妨害兴奋剂管理罪，以更为全面地保护运动员的身心健康。就妨害兴奋剂管理罪而言，其所保护的法益为参加国内、国际重大体育竞赛的运动员的身心健康，而不论其是否是未成年人、残疾人。当然，由于两罪之间的法益可能存在竞合，故在《刑法修正案（十一）》之后，针对在体育运动中引诱、教唆、欺骗、组织、强迫未成年人、残疾人使用兴奋剂或者向其提供兴奋剂的具体案件，要妥当把握两罪之间的界限：对于单纯组织、教唆使用兴奋剂或者向其提供兴奋剂的行为，除非有证据证明对身心健康严重损害的，不能适用虐待被监护、看护人罪，但如果系参加国内、国际重大体育竞赛的，可以视情适用妨害兴奋剂管理罪；对于强迫、引诱、欺骗使用兴奋剂的行为，如果系参加国内、国际重大体育竞赛的，则可能同时构成妨害兴奋剂管理罪和虐待被监护、看护人罪，应当择一重罪处断。
关于妨害兴奋剂管理罪，有观点认为，其保护的法益包括生命健康法益，内涵是指避免兴奋剂对运动员身体造成的显性的即时性损伤以及隐性的持续性损伤，保障运动员身体机能的正常运行（徐挺笠 等，2021）。这一论断本身没有问题，但需要进一步辨明的是，不能将“运动员的身心健康”，特别是“竞技运动员的身心健康”与“公众健康”之间划等号，更不能用前者替代后者。具体而言，需要注意以下两点：1）兴奋剂犯罪所保护公众健康法益的主体范围不限于竞技运动员。当前，兴奋剂问题呈现低龄化特征，网络销售兴奋剂的乱象丛生，健身活动场所滥用兴奋剂问题严重，马拉松等社会体育活动中兴奋剂问题突出，在升学考试和学校体育竞赛中使用兴奋剂的现象也时有发生。例如，受国家体育总局委托，北京体育大学对14个省市的4 500余人进行了一项问卷调查，调查对象包括专业队运动员和运动学校、普通中学及大学学生。调查结果表明，承认使用过兴奋剂的普通学生比例大大高于专业运动员的比例，其目的主要是为了在升学体育考试中得到高分（国家体育总局，2005）。如果不能有效遏制兴奋剂向学校、社会蔓延的势头，势必会对公众健康造成危害。因此，兴奋剂犯罪保护的不仅仅是竞技运动员的身心健康，还涉及整个公众健康。基于此，《兴奋剂刑事案件司法解释》第四条对在国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中组织考生非法使用兴奋剂的行为适用组织考试作弊罪加以规制，第五条对生产、销售含有兴奋剂目录所列物质食品的行为适用生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪加以规制，所保护的主要是社会公众的身心健康。2）公众健康不能等同于单个个体的身心健康。否则，一方面，在具体案件中可能要求证明某个个人的身心健康受到何种程度的危害，使得一些案件的办理陷入困境；另一方面，也可能引发具体个人对本人的身心健康法益是否可以放弃的问题，对于相关自害行为的规制则会引发争议。当然，也可以认为，使用兴奋剂违反公序良俗（Linck，1987），此种伤害行为不能因为被害人的承诺而阻却违法。但是，从法益保护的角度，也应当主张公众健康是社会法益的范畴，包括但不能等同于具体个人的身心健康。据此，对运动员同意并积极参与的组织使用兴奋剂行为，仍具违法性，可以适用妨害兴奋剂管理罪追究刑事责任。
2.2.3兴奋剂犯罪的主体范围
针对服用禁用药物的行为，有学者将其分为自主服用和他人促使服用（王桢，2021）。实际上，无论是禁用药物还是禁用手段的使用，都可以分为自主使用和促使使用。对于运动员参与的兴奋剂使用行为，特别是被组织进而使用兴奋剂的，运动员实际上具有相当的过错和违法。但是，从国际规则和各国规定来看，刑法规制对象主要是兴奋剂促使使用行为，即惩处兴奋剂事件幕后辅助人员。例如，2016年10月8日，国际奥委会第五次奥林匹克峰会明确指出，严格追究促使运动员服用兴奋剂的相关工作人员（包括教练员、医生以及其他人员）的责任；2019年11月，在第五届世界反兴奋剂大会上，国际奥委会和世界反兴奋剂机构都呼吁更为有效地打击违规的运动员辅助人员。而对兴奋剂违规行为予以刑法规制的国家，大多也没有将单纯使用兴奋剂的行为规定为犯罪，而是重在对促使使用的行为加以规制。
我国兴奋剂犯罪的主体范围也将兴奋剂使用者排除在外，重点规制背后的辅助人员，主要就是考虑到兴奋剂违规行为侵犯的法益包括运动员的身心健康在内。而且，这一模式也具有实践合理性：1）与《反兴奋剂条例》等规定衔接。《反兴奋剂条例》第三十九条、第四十条规定了刑事责任衔接条款，其主体主要是运动员辅助人员、体育社会团体、运动员管理单位负有责任的主管人员和其他直接责任人员。2）符合实际情况。运动员辅助人员具有特殊的优势地位和身份，许多运动员对辅助人员高度信任、依赖、服从。实际上，受专业能力限制，运动员独立获取、使用兴奋剂是比较困难的，大多是在运动员辅助人员等的推动下进行。对17名优秀运动员进行问卷调查发现，其中有14人使用过兴奋剂；而在训练或比赛中第一次使用的兴奋剂，有9人来源于教练员，3人来源于科研人员，2人来源于队医。教练员、科研人员、队医是体育训练、医药方面的权威专家，可以控制、影响运动员的行为，这些人员可能教唆、引诱、欺骗甚至强迫运动员使用兴奋剂（朱俊全 等，2005）。因此，规制兴奋剂犯罪，重点应指向运动员辅助人员，而非运动员本人。3）基于处罚均衡的考虑。现有的行业处分、行政处罚等措施，如禁赛、取消成绩等，足以对使用兴奋剂的运动员本人形成有效威慑，然而并不能有效抑制运动员辅助人员引诱、教唆、欺骗、帮助运动员使用兴奋剂的行为。运动员辅助人员虽然不直接参加比赛，但是能够从体育竞赛中获得利益。运动员竞技成绩越好，辅助人员等的利益越大。现实中，时常发生使用兴奋剂的现象，其根本原因在于对运动员辅助人员行政处罚、行业自律的惩罚后果，远远比不上通过违法使用兴奋剂获得的巨大利益。总之，对兴奋剂使用幕后的运动员辅助人员存在刑法规制的必要。4）此种模式有先例可循。例如，吸毒、卖淫本身只是违法行为，制毒、贩毒、强迫、引诱、容留他人吸毒，或者组织、强迫、容留、介绍卖淫的才是犯罪。
3兴奋剂的范围认定与罪名适用
3.1兴奋剂目录
整体而言，“兴奋剂”是一个约定俗成的概念。无论是《世界反兴奋剂条例》，还是各国的反兴奋剂相关立法，均未对兴奋剂作出完整的、明确的定义。我国《反兴奋剂条例》对兴奋剂作了不完全周延的界定，第二条规定：“本条例所称兴奋剂，是指兴奋剂目录所列的禁用物质等。兴奋剂目录由国务院体育主管部门会同国务院食品药品监督管理部门、国务院卫生主管部门、国务院商务主管部门和海关总署制定、调整并公布。”据此，无论是禁用物质（药物）②，还是禁用方法③，都应当依据兴奋剂目录加以认定。就《刑法》第三百五十五条之一而言，妨害兴奋剂管理罪所涉及的“兴奋剂”不仅包括列入兴奋剂目录的禁用物质，也包括禁用方法。例如，组织运动员使用禁用方法参加国内、国际重大体育竞赛的，完全可以构成妨害兴奋剂管理罪。但是，就其他兴奋剂犯罪而言，则不能作此把握。例如，《兴奋剂刑事案件司法解释》第一条规定的走私兴奋剂、第二条规定的非法经营兴奋剂则只限于“兴奋剂物质”，而不包括禁用方法在内。
②实际上，在反兴奋剂领域，“禁用物质”和“禁用药物”可以通用。但需要注意的是，禁用物质（药物）的具体范围实际不限于药物，而是包括各个相关品种的物质。《2021年兴奋剂目录公告》明确列明的物质共7类358种，分别是：蛋白同化制剂品种（87种）、肽类激素品种（65种）、麻醉药品品种（14种）、刺激剂（含精神药品）品种（75种）、药品类易制毒化学品品种（3种）、医疗用毒性药品品种（1种，士的宁）、其他品种（113种）。此外，有些物质虽然没有列在目录之中，但也属于禁用物质，如与兴奋剂目录中列举的蛋白同化制剂具有相似化学结构或相似生物作用的物质，以及未列举的其他蛋白同化制剂。
③根据《2021年兴奋剂目录公告》的列举，禁用方法主要包括3种：1）篡改血液和血液成分。2）化学和物理篡改。3）基因和细胞兴奋剂。
3.1.1目录的开放性
所谓开放性，是指兴奋剂目录不是一个闭环式、穷尽式的目录，而是一个指引性、开放性的名录。虽然明确列明品名的只有三四百种，但是也包括大量的尚未明确命名的品种。目前，已发现的兴奋剂品种已达到大约3 000种，而且不断增加、变动。正因为如此，对于兴奋剂物质，只能通过及时更新的兴奋剂目录加以认定，不宜也无法在《兴奋剂刑事案件司法解释》中列明兴奋剂物质的目录。主张“有必要在相关刑事司法解释中制定出详实的兴奋剂物质目录，以保证刑法的明确性和司法适用时的便捷性”（窦峥，2020），似未注意到兴奋剂目录的开放性，实际上难以做到。
3.1.2目录的非独立性
所谓非独立性，是指兴奋剂目录虽然采取了目录的形式，但是在管理上，并不像精神药品、麻醉药品进行单独列管，而是分别纳入食品、药品、易制毒化学品医药中间体或者化工品等管理。实践中，一些药品生产企业、化工企业、医疗机构或者科研单位等，违反有关规定，非法研制、生产、经营兴奋剂目录所列禁用物质，成为兴奋剂流入体育竞赛的重要渠道。鉴于此，《反兴奋剂条例》强化兴奋剂源头管理，以适当限制违禁药物的流通渠道，有效防范体育运动参加者获得、使用兴奋剂。但是，相关源头管理还涉及对列入兴奋剂目录的物质的医学、工业等其他方面的使用，故必须适当平衡。具体而言，《反兴奋剂条例》对兴奋剂目录所列物质规定了3个层次的管理制度：1）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品和易制毒化学品的，其生产、销售、进口、运输和使用，依照药品管理有关法律、行政法规的规定实行特殊管理；2）属于尚未实施特殊管理的蛋白同化制剂、肽类激素的，参照有关特殊药品的管理措施和国际通行做法，对其生产、销售、进口和使用环节实施严格管理；3）对其他禁用物质，实行处方药管理。基于此，尽管《反兴奋剂条例》第七条规定：“国家对兴奋剂目录所列禁用物质实行严格管理，任何单位和个人不得非法生产、销售、进出口”，但由于兴奋剂目录的非独立性，决定了对所列物质的属性和相关案件的定性需要具体分析。
以走私为例，兴奋剂目录所列品种，有的属于《刑法》第一百五十一条第三款规定的“国家禁止进出口的货物、物品”（主要是蛋白同化制剂类物质和肽类激素类物质），有的属于《刑法》第一百五十三条规定的“普通货物、物品”，有的属于《刑法》第三百四十七条规定的“毒品”，相应的走私行为可以分别按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私普通货物、物品罪或者走私毒品罪定罪处罚。从司法适用来看，在《兴奋剂刑事案件司法解释》之前号称“网络邮递渠道最大走私兴奋剂案”的李某某、田某某走私、贩卖毒品、非法经营案④，在走私相关行为的定性上，实际是依据相关物质系国家管制的精神药品的情况，适用了走私、贩卖毒品罪（台建林，2008）。
④2006年5月以来，被告人李某某伙同其丈夫田某某，采取伪报品名、藏匿、夹带等手法逃避海关监管，利用邮寄渠道走私出境阿普唑仑、唑吡坦、莫达非尼等国家管制的精神药品；并在无出口准许证、无授权、无资质的情况下，非法经营、走私出口兴奋剂目录所列的克仑特罗、司坦唑醇、美雄酮等多种兴奋剂及我国药典所列药品、医药原料。法院以走私、贩卖毒品罪、非法经营罪判处被告人李某某有期徒刑十五年，并处罚金126万元；判处被告人田某某有期徒刑十三年，并处罚金104万元。
以非法经营为例，兴奋剂目录所列物质很多是化工原料或者医药中间体，并未实行批准文号管理，故对于非法经营兴奋剂目录所列物质的行为一律适用非法经营罪，依据不足。基于此，《兴奋剂刑事案件司法解释》第二条对于违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质的行为适用非法经营罪，附加了涉案物质系限制买卖的物品的要件。从司法适用来看，首例适用《兴奋剂刑事案件司法解释》的秦某某、赵某非法经营案⑤，就是在结合国家体育总局反兴奋剂中心对相关送检物质进行检测并出具意见（顾宁，2021）的基础上，依据兴奋剂目录和相关法律法规，认定“涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖物品”而作出的判决（新华网，2021）。
⑤被告人秦某某、赵某共同成立郑州某生物科技有限公司，在无药品经营许可证的情况下，从他处购入含有重组人生长激素、海沙瑞林、伊帕瑞林等兴奋剂物质的产品，以公司名义对外销售，且部分产品使用假冒的注册商标。被告人秦某某、赵某共销售含兴奋剂物质的产品近600万元。法院经审理认为，被告人秦某某、赵某伙同他人违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖物品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。以非法经营罪判处被告人秦某某有期徒刑四年，并处罚金30万元；判处被告人赵某有期徒刑五年，并处罚金20万元。
3.2兴奋剂的认定
《兴奋剂刑事案件司法解释》多处出现“兴奋剂目录所列物质”的概念。需要注意的是，缘于兴奋剂目录的非独立性，“兴奋剂目录所列物质”不能也不应等同于“兴奋剂”。兴奋剂的认定必须满足禁用和用途两个要件：1）物理属性。无论是禁用物质，还是禁用方法，均须在兴奋剂目录中明确列举。2）行业属性。这是指被用于体育运动，对于虽然列入兴奋剂目录，但未在体育运动中使用的（如胰岛素虽然被列入兴奋剂目录，但用于治疗糖尿病），则不属于兴奋剂。上述界分，不单是基于学理探究，更是为了合理解释相关规定和便利司法实务。具体而言：
其一，就兴奋剂使用环节以外的违规行为而言，涉案物质虽然列入兴奋剂目录，但不能证明用于体育运动的，则不能以系兴奋剂为由另行区别对待，而只能适用相应犯罪的定罪量刑标准。例如，《兴奋剂刑事案件司法解释》第一条对走私兴奋剂目录所列物质的行为，并非一律设置不同于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，以下简称《走私刑事案件司法解释》）规定的定罪量刑标准。究其原因，在于走私兴奋剂目录所列物质的行为，不能径直认定为走私兴奋剂，其所侵害的法益与一般的走私国家禁止进出口的货物、物品和走私普通货物、物品并无差异，故应当一体适用《走私刑事案件司法解释》规定的定罪量刑标准。但是，运动员、运动员辅助人员走私兴奋剂目录所列物质，则依据其主体身份可以推定为用于体育运动，实际上是走私兴奋剂，则其法益侵害程度不同于一般的走私国家禁止进出口的货物、物品和走私普通货物、物品的行为。基于此，《兴奋剂刑事案件司法解释》第一条第一款和第二款对运动员、运动员辅助人员走私兴奋剂目录所列物质，以及其他人员以在体育竞赛中非法使用为目的走私兴奋剂目录所列物质的行为设定特定的入罪标准，较之其他走私行为予以更为严厉的惩治。可见，适用《兴奋剂刑事案件司法解释》第一条第一款和第二款规定的行为实际上是走私兴奋剂行为，而对于依据《兴奋剂刑事案件司法解释》第一条第三款的规定适用《走私刑事案件司法解释》规定的定罪量刑标准的行为的，则实际上是走私兴奋剂目录所列物质的行为，两者之间存在一定差异。同理，对于根据《兴奋剂刑事案件司法解释》第二条的规定适用非法经营罪的行为，实际上是非法经营兴奋剂目录所列物质的行为，而非非法经营兴奋剂的行为。司法实践中，只需要查明涉案物质列入兴奋剂目录且属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品即可，而无需查明相关物质用于体育运动。实际上，由于相关犯罪的链条较长，对于这一环节的案件，要求查明涉案物质全部用于体育场合，也有相当难度，不利于相关案件的办理。
其二，在兴奋剂使用环节，就妨害兴奋剂管理罪而言，由于罪状规定限制为兴奋剂，则需要查明涉案物质列入兴奋剂目录，且用于体育运动。我国《刑法》第三百五十五条之一规定的妨害兴奋剂管理罪，限定在“参加国内、国际重大体育竞赛”的运动员的情形，而非对引诱、教唆、欺骗、组织、强迫使用列入兴奋剂目录的物质和方法和向其提供相关物质或者方法的行为一律适用该罪，也正是基于兴奋剂的行业属性。换言之，对于引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员以外的人员使用列入兴奋剂目录的物质或者方法，以及向其提供相关物质或者方法的，尚不能适用妨害兴奋剂管理罪。而从国外的立法来看，相关罪状的设置亦是如此。法国《保护运动员健康与反兴奋剂斗争法》将“向法律规定范围内的运动员违法开含有未经物质的处方，或者向其转让、提供、使用及敷贴特定违禁物质的，以及为使用特定违禁物质和手段提供帮助或煽动使用特定违禁药品和手段的”行为规定为犯罪（国家体育总局政策法规司，2009）。该条规定之所以将提供行为对象限定为“法律规定范围内的运动员”，实际上就是为了将该罪限定为运动场合。通常而言，运动员将违禁物质运用于运动场合是大概率事件，而就其他社会公众而言，即使使用违禁物质，但未必用于运动场合。
4结语
以妨害兴奋剂管理罪为基础罪名的兴奋剂犯罪，对公平竞争和公众健康两大法益加以保护。在《刑法修正案（十一）》之后，《刑法》和《兴奋剂刑事案件司法解释》组合适用，实现了对兴奋剂犯罪链条从源头到使用的“全程覆盖”和走私、经营、销售、管理等人员的“全员覆盖”。司法适用中，法益界定和兴奋剂认定是两大基本问题，必须妥当把握。立足当前，《兴奋剂刑事案件司法解释》整体仍然有效，应当继续适用；着眼未来，宜及时对《兴奋剂刑事案件司法解释》作出修订，特别是明确妨害兴奋剂管理罪的入罪标准和有关法律适用问题，进一步理顺妨害兴奋剂管理罪与其他兴奋剂犯罪之间的关系，为深入开展反兴奋剂斗争、净化体育环境、推进体育强国建设提供更为有效的刑事司法保障，促进我国体育“像冰雪一样纯洁无瑕”。
